1- Normativa de referencia
– La Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006 ( en Adelante La Convención ).
– La modificación del Código Civil por la Ley 13/1983, de 24 de octubre “ de reforma del Código civil en materia de Tutela”.
– La Ley de Enjuiciamiento civil y la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria
– La ley 39/2006 de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y de la Atención a la Dependencia ( en adelante LAAD)
– El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
– Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía
– Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía.
2- Alcance de la modificación de la capacidad de una persona
Jurídicamente hablando, y remontándonos a los precios del derecho, una declaración de incapacidad ( hoy capacidad modificada) hablábamos de la “muerte civil de un individuo”. Hoy se ha superado ese concepto y hablamos de apoyos a las personas que padecen una enfermedad o deficiencia psíquica, permanente y que le impide su capacidad de autogobierno en una o en todas las facetas de su vida, teniendo como finalidad proteger a la persona y a sus bienes.
Como expresa la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 19 de mayo de 2017 cuando se analiza la modificación de la capacidad de una persona, “ En definitiva se trata de determinar qué remedios jurídicos establece la Ley para llevar a cabo la restricción de la personalidad de un hombre o mujer, en quien concurra alguna enfermedad o deficiencia persistente de índole física o psíquica, de tal índole que impida a una persona concreta “gobernarse por si misma”, según la expresión genérica del artículo 200 del Código Civil. Establecida como norma general la plena aptitud para ser sujeto capaz de derechos y obligaciones, atribuida a toda persona, los efectos jurídicos de su privación de capacidad no se producen por el sólo hecho de un estado patológico de ella, sino que es preciso un acto jurídico productor del efecto de restringir la capacidad de obrar del sujeto; este estado jurídico se conoce en el ámbito del Derecho como incapacitación.”
3- ¿Qué es la tutela ?
Conforme a lo prevenido en los arts. 199, 200, 215, 222 y 287 CC y arts. 10 (respeto a la dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad) y 14 (principio de igualdad ante la ley) de la Constitución Española y de los arts. 1 y 12 de la Convención de Nueva York de 2006, así como de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen legal de la incapacitación, lo recomendable es que la sentencia que dictamine la capacidad o no de una persona, más que declarar una incapacidad total debería establecer, en la medida de lo posible una curatela como medida de protección más adecuada, de forma que la sentencia especifique aquellos actos en que la persona deba tener un apoyo legal.
“La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287, 288 y 289 CC).” (STS de fecha 16 de mayo de 2017, (cendoj 28079110012017100295))
4.- ¿Quiénes pueden ser tutores?
El Art. 234 C.c determina el orden de preferencia en el nombramiento de tutor, que no es una norma rígida, como veremos seguidamente. La jerarquía que establece dicho artículo es el siguiente:
1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3.º A los padres.
4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.
La Entidad Pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada judicialmente, será designada como tutora cuando no haya sido constituida la tutela en favor de persona alguna conforme al artículo 234.
Asimismo, asumirá por ministerio de la ley la tutela de las personas con la capacidad modificada judicialmente cuando se encuentren en situación de desamparo, debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad.
Se considera como situación de desamparo a estos efectos, la que se produce de hecho cuando la persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad a las leyes, o por carecer de tutor. (art. 239 bis C.c)
Como podemos observar, la FMT asume el cargo tutelar como último recurso y siempre subsidiariamente, es decir, cuando falte una persona física que pueda asumir el cargo.
5.- ¿Cómo, quién y dónde se solicita la modificación de la capacidad de una persona?
El procedimiento de modificación de la capacidad debe iniciarse ante el Juzgado de 1ª Instancia, del lugar en que reside la persona cuya capacidad se pretende modificar.
¿Quién inicia el proceso judicial de modificación de la capacidad?
– La propia persona cuya capacidad se va a valorar, su cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos de esta persona.
Además, el Ministerio Fiscal deberá promover la modificación de la capacidad si las personas mencionadas anteriormente no existieran, o no la hubieran solicitado.
– Cuando un menor con capacidad disminuida alcanza la mayoría de edad, si éste convive con sus padres, al alcanzar la mayoría de edad sus progenitores podrán solicitar la prórroga de la patria potestad.
¿Cómo se inicia el procedimiento?
Mediante un escrito de demanda con firma de abogado y de procurador y traslado al Ministerio Fiscal que es parte en el proceso.
La demanda se notifica a la persona cuya capacidad se va a modificar.
Si la demanda es interpuesta por el Ministerio Fiscal o emplazada la persona cuya capacidad se va a modificar, se le designará un defensor judicial para que nombre abogado y procurador y lo defienda.
La audiencia por el juez de la persona y de sus familiares es obligatoria, así como el informe del forense, y demás pruebas que soliciten las partes.
El proceso termina con una Sentencia que , una vez firme, será inscrita en el Registro civil, y que deberá determinar los apoyos necesarios que precise la persona, quién será el tutor o curador o administrador de sus bienes, si será uno o varios.
6.- ¿Puede modificarse o rehabilitarse la capacidad tras la sentencia?
Sobrevenidas nuevas circunstancias, desaparecidas en parte o en todo las causas que motivaron la modificación de la capacidad, se puede, siguiendo el mismo trámite procesal, es decir, demanda con abogado y procurador, vista y sentencia, rehabilitar total o parcialmente la capacidad de la persona o viceversa, declarada la modificación parcial, al agravarse la situación puede declararse la modificación total de la capacidad de la persona.
En el art. 761 de la L.E.C. se regula, bajo la rúbrica” Reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación”, es una consecuencia de la graduabilidad de la incapacitación reconocida hoy en el art. 760.1 de la L.E.C..
La legitimación para solicitar la modificación de la incapacitación la tienen tanto el tutor como el propio incapacitado, siendo objeto del proceso acreditar la concurrencia de nuevas circunstancias relativas a la enfermedad o deficiencia ya declarada o bien a la enfermedad o deficiencia y que permiten concluir que la persona sometida a tutela puede gobernarse por sí misma.
7.- ¿Qué es el guardador de hecho?
Se produce la guarda de hecho cuando una persona, sin estar designada por el juez asume la protección de la persona y de los bienes de una persona con discapacidad.
El Artículo 303del Código Civil dispone que, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 228 Código Civil acerca de la constitución de tutela, “cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas” y “cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores”.
Todos los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz, no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. ( art. 304 CC).
8.- Extinción de la tutela
La Fundación Malagueña cesa en el cargo tutelar conforme a los Arts. 276 y 277 Código civil, cuando fallezca la persona sometida a tutela y al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.